E.S. mot Sverige – en domsanalyse

Denne uken avsa Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) dom i saken E.S. mot Sverige. Saken er klasset som en kategori 2-avgjørelse, og dermed «do not make a significant contribution to the case-law but nevertheless do not merely apply existing case-law.» Etter å ha lest dommen sitter jeg igjen med en rar følelse som jeg måtte skrive av meg. En kritisk domsanalyse.

Saken gjelder en 14 år gammel jente hvis far filmet henne hemmelig naken i dusjen. Hun hevdet foran EMD at Sverige brøt hennes rett til privatliv gjennom EMK artikkel 8 ved at faren aldri ble dømt for handlingen og at erstatning ikke ble tilkjent. EMD fant at artikkel 8 ikke var brutt, men dommen ble avsagt under dissens. Tre av syv dommere kom til motsatt konklusjon.

Den svenske regjeringen mente at det fantes et rettslig rammeverk som kunne omfatte ulovlig filming som den E.S. ble utsatt for. De pekte her på straffebudene om sexuellt ofredande og försök till barnpornografibrott, så vel som förtal (ærekrenkelser) og ofredande («brudd på personlig fred»). EMD sa seg her enig med den svenske regjeringen.

Domstolens resonnering er noe selvmotsigende, med hensyn til den egne rettspraksis de selv henviser til. I NJA 1992 s. 594 fant svensk høyesterett (heretter HD, Högsta Domstolen) at fordekt eller uberettiget filming ikke utgjorde en straffbar handling. HD kom likevel til at handlingen utgjorde ærekrenkelser, men kun i den utstrekning at filmen var vist for utenforstående. Det ærekrenkende var her altså visningen, ikke filmingen. Dette bekreftet HD for øvrig i NJA 2008 s. 946.

Hovrätten (ankedomstol tilsvarende lagmannsretten) i Stockholm frikjente i 2007 faren for sexuellt ofredande og overkjørte dermed tingsrätten som kom til motsatt konklusjon. Hovrätten refererte til avgjørelsen i NJA 1996 s. 418 der HD igjen uttalte at fordekt eller uberettiget filming ikke var straffbart i Sverige. Både avgjørelsene i 1992 og 1996 ga klart uttrykk for dette. EMD henviser til disse dommene under premiss 21 og 22 i dommen. Hovrätten ga i 2007 uttrykk for at farens handlinger kunne utgjøre et forsøk på en barnepornoforbrytelse, men den delen av dommen er avsagt i et obiter dictum. EMD la vekt på dette i resonneringen og anså dette straffebudet som en del av det rettslige rammeverket regjeringen tok opp. Det bør poengteres at det ikke er noen eksempler på rettspraksis om slike forsøk selv i 2012. Om forsøk på barnepornoforbrytelse kan tillempes på slik ulovlig filming, er usikkert.

I premiss 63 konkluderer EMD med at «there are no indications that it was clear to the authorities … that the disputed act could not be covered by the provision on sexual molestation«. Denne bastante påstanden motsies av både 1992- og 1996-dommen. Begge klargjorde at slik filming ikke var straffbart. Hovrättens dom fra 2007 refererte spesifikt til dommen fra 1996 som rettslig grunnlag for frifinnelse. EMD konkluderer videre med at svenske myndigheter «at the relevant time [could not] have been aware of the subsequent [2008] Supreme Court judgment«. Selv om utgangen av rettssaker selvfølgelig aldri er gitt på forhånd, er det ingen tegn i saken på at dommen fra 2008 (NJA 2008 s. 946) gjorde noe annet enn bekrefte gjeldende rettstilstand, om enn med noe utfyllende kommentarer angående EMK artikkel 8. Rettstilstanden i 2008 kan altså ikke ha vært stort forskjellig fra 1992 eller 1996. Om det ikke var klare indikasjoner på at myndighetene kjente til dette, er det klare indikasjoner på at det var rettstilstanden. Det burde i alle fall svenske myndigher i så fall ha visst.

Videre fastslår EMD i premiss 72 at fordekt eller uberettiget filming «in theory [was] covered by the provision in the Penal Code concerning sexual molestation«. Den eneste måten som dette kunne vært oppnådd på, var hvis hovrätten bortså fra tidligere HD-praksis. Eller hvis HD selv fikk gjort den om. I 2002 fantes det ingen indikasjoner på at fordekt eller uberettiget filming var straffbart som seksuell ufreding. Tvert imot fantes det klare indikasjoner på det motsatte. Domstolsvesenet er aldri forbudt fra å omprøve tidligere avgjørelser og praksis og om nødvendig gjøre endringer. Men det kan spørres om EMD kan basere et «avslag» som det her er snakk om, på at domstolene teoretisk sett kan overprøve seg selv. I så fall tror jeg en god del saker som EMD har behandlet som handler om lovmessige hull, ikke ville ført frem. Det er jo rettstillingen ved tiden for EMDs behandling som står sentralt, ikke hvordan den kan utvikle seg i fremtiden.

I premiss 68 forklarer EMD at hovedspørsmålet i saken er hvorvidt mangelen på et straffebud som direkte forbød krenkende filming «constituted a significant flaw in Swedish legislation«. I premiss 71 forklarer EMD videre at Sverige har tatt «active steps in order to combat the general problem of illicit or covert filming» ved å legge frem et lovforslag som direkte forbyr dette. Om dette punktet er relevant, må det være til Sveriges fordel. Forslaget er ennå ikke blitt lov, og det spesielle Lagrådet som skal granske lovforslag som kan innskrenke rettigheter (som her ytringsfriheten) har anbefalt å forkaste forslaget. Dermed har ingenting forandret seg fra 2008, og om det vil gjøre det er uklart. I tillegg ble forslaget fremmet i 2011, ni år etter at de omtvistede handlingene i saken fant sted og fire år etter frifinnelsen. Mens EMD ser den uklare rettstilstanden i 2002 som negativ for E.S., ses 2011-forslaget som ennå ikke har tilført rettstilstanden noe, som positivt for Sverige. Det er inkonsekvent. Et annet faktum er at forslaget kan tas til inntekt for at regjeringen innså at det rettslige rammeverk EMD snakker om, faktisk ikke dekker krenkende filming. Det tar derimot ikke EMD opp.

Flere saker som EMD behandler og har behandlet, har dommer fra den eller de øverste domstolene som sin kjerne, ettersom deres rettspraksis og tolkning av lovverket gir uttrykk for rettstilstanden innad i landet. Da hovrätten i 2007 kom til at handlingen ikke var straffbar etter bestemmelsen om sexuellt ofredande, var det et uttrykk for rettstilstanden i Sverige på det tidspunktet. Her er jeg altså helt enig med mindretallet. Dette støttes av avgjørelsene fra 1992 og 1996 og for øvrig av HD-dommen fra 2008. Dette tar EMD ikke hensyn til. I stedet hensyntar de om det i september 2002 fantes et teoretisk rettslig rammeverk som kunne omfatte handlingene i E.S.’ sak. Med all respekt er det lite som tyder på dette på tross av EMDs resonnering.

Selv om EMD sender et uklart signal tilbake til menneskerettsjurister etter dommen, gjør de selv klart at saken er spesiell, ved å ta hensyn til «the special circumstances of the present case» i konklusjonen.

I sitt inlegg la den svenske regjeringen vekt på forholdet at «effective deterrence against grave acts … requires efficient criminal law provisions» (premiss 58). Effektiv beskyttelse mot grove forhold er avhengige av straffebud, altså. Så vel i 2002 som i dag er det helt uklart om straffebudene i saken her, virkelig er en effektiv beskyttelse mot ulovlig filming. Den usikkerheten er virkelig ingen effektiv beskyttelse. Det er her EMD burde brukt sin energi på å vurdere, mener jeg.

Advertisements

Legg igjen en kommentar

Filed under Uncategorized

Legg igjen en kommentar

Fyll inn i feltene under, eller klikk på et ikon for å logge inn:

WordPress.com-logo

Du kommenterer med bruk av din WordPress.com konto. Logg ut / Endre )

Twitter picture

Du kommenterer med bruk av din Twitter konto. Logg ut / Endre )

Facebookbilde

Du kommenterer med bruk av din Facebook konto. Logg ut / Endre )

Google+ photo

Du kommenterer med bruk av din Google+ konto. Logg ut / Endre )

Kobler til %s